Recentemente, verificou-se uma grande procura dos contribuintes pelo ressarcimento do dito “ICMS sobre a conta de energia”, após notícias de que bastaria ser formulado requerimento junto à concessionária de energia elétrica responsável pela distribuição ou à Sefaz dos estados.
A notícia não é verídica. O interessado tem a sua disposição outros meios. Mas, cumpre esclarecer que o ICMS que se busca ver declarado indevido não é o incidente sobre a mercadoria energia elétrica – mas o incidente sobre as tarifas pelo uso dos sistemas de distribuição e transmissão, que são custos atrelados ao fornecimento da energia, que viabilizam sua chegada ao consumidor. Isso só não afeta os consumidores classificados como “baixa renda” (consumo mensal entre 80 e 20kWh) são isentas de ICMS.
As legislações estaduais preveem a incidência do ICMS sobre o valor da “operação” da qual decorra a entrega de energia elétrica, o que engloba todos valores que compõem a tarifa ou conta apresentada ao consumidor, vale dizer, tanto o valor da mercadoria energia, como esses custos adicionais, a exemplo das tarifas
de distribuição e transmissão. Neste sentido, podemos citar o art. 32 do Regulamento do ICMS/CE.
A controvérsia decorre da interpretação de um precedente judicial que se firmou no Superior Tribunal de Justiça na Súmula 391. É bem verdade que a
mencionada súmula surgiu em um contexto mais específico, em que estados utilizavam contratos no qual o comprador fazia uma “reserva” de energia (com custo menor) e em montante um pouco superior a previsão de consumo, e os Estados cobravam ICMS sobre o montante contratado, ao invés do montante de
energia efetivamente consumida. Mas, a ideia central é de limitar a incidência do ICMS apenas quanto ao que o contribuinte consome. A matéria começou a ser discutida pelas empresas que compram energia diretamente dos fornecedores, e pagam separadamente valores em razão do consumo de energia, e valores de distribuição e transmissão (o chamado mercado livre). Posteriormente passou a ser questionada pelos contribuintes em geral que são obrigados a comprar energia da distribuidora local, e atualmente a discussão concentra-se no STJ, o qual determinou a suspensão de todas as ações sobre a matéria em trâmite no território nacional, o que não impede o ajuizamento de novas demandas pelos consumidores que visem a redução. Em verdade, é até aconselhável o ingresso imediato da ação em razão de que, caso exitosa a ação, o contribuinte pode recuperar valores pagos nos cinco anos anteriores ao protocolo de sua ação.
Em resumo, podemos ter os seguintes cenários: i) decisão desfavorável aos contribuintes, o que é improvável tanto pela matéria posta como pelo posicionamento histórico da maioria dos ministros e do relator (Min. Herman Benjamin);
ii) decisão parcialmente favorável, no sentido de reconhecer o direito apenas para consumidores do mercado livre de energia;
iii) decisão favorável aos consumidores (mercado livre, cativou ou ambos) com modulação de efeitos, podendo então o pronunciamento reconhecer o direito a partir da data do julgamento ou data futura, ou ainda, reconhecendo a restituição apenas para quem já tinha ação em curso no momento do julgado, daí a importância de ingressar judicialmente antes de uma resposta definitiva do STJ; e iv) ação favorável aos consumidores de forma plena, reconhecendo a todos o direito à redução do ICMS (excluindo TUSD e TUST da base de cálculo) para o futuro e a restituição dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, indistintamente a todos os consumidores que pleitearem em juízo.
Por Diego Lima, advogado da área Tributária do IGSA.
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