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Governança corporativa e compliance concorrencial

Eleições conturbadas, com inédito desrespeito às opiniões divergentes, devido à inegável polarização. Empresas com dúvida acerca do que venha a ser um programa de compliance concorrencial robusto diante da autoridade antitruste. Paul McCartney, cantor e compositor britânico, que, após a dissolução dos Beatles em 1970, criou músicas inesquecíveis. Ebony and Ivory é um exemplo. Composta por ele e Steve Wonder, lançada em 1982, a letra discorre sobre a necessidade de haver uma perfeita harmonia entre o ébano (preto) e o marfim (branco) das teclas de um piano, numa inequívoca metáfora pela evocação à consciência racial, invocação ao perdão pelos erros históricos cometidos e avocação à responsabilização dos fatos. É. A sociedade carece de harmonia. Harmonia entre os eleitores brasileiros. Harmonia entre os gêneros e as raças. Harmonia entre as empresas e o Estado. Harmonia entre governança corporativa e compliance concorrencial nas empresas.

Não falta anelo para discorrer algumas linhas acerca das intrincadas eleições de 2018 ou sobre as inúmeras, irretocáveis e intrépidas canções de Paul. Rareia, contudo, de tempoTempo que ninguém tem mais. Tempo em que se refletia mais pausadamente e de modo menos angustiante. Por isso, resta focar no tema da moda, especialmente em tempos de Lava Jato: compliance. Que, doravante, sua implementação seja perene no tempo.

De objetivo evidente, o tema trata do cumprimento (to comply) de um determinado conjunto de regras para evitar danos materiais e/ou morais à empresa. Em outras palavras, trata-se do fortalecimento, por parte dos donos da empresa (representados pelo Conselho de Administração1), sobre o cumprimento, por parte dos seus colaboradores, de distintos marcos normativos internos, para evitar atos irregulares que possam gerar dano à empresa. A proteção almejada com adoção de um sólido programa de compliance, assim, concerne à guarida da pessoa jurídica, objetivando blindá-la de possíveis ações incorretas por parte daqueles que lá trabalham, que inclui o seu Presidente. No âmbito concorrencial, em particular, trata-se da elaboração de normas internas para que os colaboradores não cometam ilicitudes face à Lei 12.529/11.

É por esta razão, portanto, que é aconselhável que qualquer instituição tenha um departamento de compliance. Além disso, que este departamento divulgue códigos, políticas e sanções claras, com todas as informações necessárias para que seus colaboradores saibam o que não podem fazer e para que estejam conscientes das sanções no caso de descumprimento. Mais ainda. Que seja independente, respondendo diretamente ao Conselho de Administração; que tenha uma ouvidoria discreta e segura, para que os funcionários possam delatar possíveis irregularidades sem receio de serem descobertos; e que disponha de recursos próprios (físicos, humanos e financeiros), para que o departamento não dependa da decisão de nenhumexecutivo da empresa. Este desenho institucional, vale dizer, faz parte da escolha de um tipo de governança corporativa, no caso, que melhor assegura que a empresa não venha a sofrer danos por parte de ações de seus colaboradores.

De fato, um excelente conjunto de normas, com treinamentos exaustivos e regulares, não é suficiente para garantir que os colaboradores não causem dano à empresa. O departamento de compliance, desta forma, precisa ser autônomo para que este possa fazer qualquer investigação interna sob sigilo, tendo “linha direta” com o Conselho de Administração.

Conselho de Administração, destarte, é o segundo ator principal nesta temática, além do departamento de compliance. Este precisa ser o responsável pela deliberação e pelo acompanhamento periódico de cada política desenhada por cada diretoria, de cada alocação física-financeira feita em cada projeto e de cada remanejamento de verbas entre projetos, se for o caso. Além disso, o Conselho tem que analisar a evolução dos indicadores econômicos principais dos mercados relevantes sob os quais a empresa tem projeto, tem que compreender e estar confiante na lisura ética e na legalidade das estratégias comerciais que estejam sendo levadas à cabo e precisa ter conhecimento acerca da agenda externa dos diretores, para evitar reuniões ou encontros eticamente duvidosos. Para viabilizar tais procedimentos, desta maneira, a empresa precisa ter um estatuto que contemple todos estes pontos, com os detalhes necessários para não haver dubiedade ou dupla interpretação. A comunicação sobre as regras precisa ser objetiva, clara e indubitável.

Conclui-se, assim, que a independência da área de compliance, a elaboração de um estatuto objetivo, a existência de uma ouvidoria segura e a prática de um accountability periódico por parte do Conselho de Administração são quatro requisitos imprescindíveis para assegurar que haja uma maior probabilidade de sucesso na adoção de um programa de compliance robusto, que, consequentemente, tenha como meta final minimizar os riscos de dano à empresa por parte de qualquer colaborador da empresa.

Como muito bem relatado por Mauro Cunha, ex-membro do Conselheiro de Administração da Petrobras entre 2013 e 2015 (Controles Internos?, Estadão, 20/10/18), a “Petrobras tinha uma pletora de políticas e controles internos. Não havia uma só atividade citada nos manuais de boas práticas de governança que não estivesse sido documentada e controlada”. Ainda assim, “um líder sindical estava no comando da área de recursos humanos, desenhando acordos que produziam perdas bilionárias na justiça e um ouvidor-geral, que fora assessor de um importante ministro (hoje condenado pela Justiça), assegurava que nenhum funcionário teria coragem de utilizar o canal para fazer uma denúncia sobre corrupção”. Em outras palavras, embora a Petrobras tivesse regras rígidas internas, detalhadas e, portanto, robustas, por falta de uma verdadeira governança, tal programa não foi efetivo, na medida em que os colaboradores (no caso, diretores do mais alto escalão) causaram dano à empresa. Não houve harmonia, consequentemente, entre uma boa Governança Corporativa e um robusto Programa de Compliance.

Os tópicos acima dizem respeito a qualquer programa de compliance. Sua origem no mundo e, particularmente no Brasil, relaciona-se a casos de fraudes corporativas, corrupção e lavagem de dinheiro, especialmente no mercado financeiro. Os EUA foram os precursores no assunto, que, devido à crise de 1929, criaram a SEC, que passou a exigir a adoção de certas normas internas para as empresas. No Brasil, em 1998, houve a edição da Lei de combate aos crimes de lavagem de dinheiro (Lei no 9.613), que criou o COAF; e da Resolução do BCB no 2.554, que disciplinou a criação de estruturas e mecanismos de controles internos de riscos para as instituições financeiras.

No tocante ao programa de compliance concorrencial no Brasil, especificamente, em 2004, a SDE editou a Portaria no 14, primeiro documento jurídico no assunto no país, estabelecendo o “Programa de prevenção de infrações à ordem econômica (PPI)”. Dentre outras coisas, este marco normativo estipulou as regras para que a SDE pudesse conceder um certificado de qualidade a empresa, um tipo de “ISO antitruste”. Além disso, dita Portaria informava as situações em que haveria uma recomendação por parte da SDE de redução de multa a ser imposta pelo Cade, na hipótese de condenação (artigo 9o, o qual foi revogado em 2009, pela Portaria no 48). Como esta excelente iniciativa não prosperou, o Cade, em 2007, editou a Resolução no 46 (Art. 129-A, inc. III), que disciplinou alguns aspectos em sede de TCC, dentre estes, a “adoção de um programa de prevenção de infrações à ordem econômica”. Por fim, em 2016, o Cade publicou um “Guia de complianceconcorrencial”, que, atualmente, é o principal balizador para as empresas. Conquanto este Guia seja bem-vindo e sua edição demonstre preocupação por parte do Cade quanto ao tema, há questionamentos do que venha a ser um programa de compliance concorrencial robusto (para que tenha elevada probabilidade de ser efetivo) e como (ou se) a empresa pode (ou deve) se beneficiar em tê-lo como forma de reduzir uma possível sanção pecuniária.

Assim, vale enfatizar que, como um programa de compliance robusto pode não ser efetivo (que é o objetivo final), a empresa precisa se preocupar com a governança corporativa também. Em outras palavras, ter um programa robusto, é uma condição necessária, ainda que não seja suficiente para a sua efetividade. A Petrobras, por exemplo, pelo que argumenta Cunha, tinha um conjunto de normas robustas, mas que não foram efetivas para dissuadir os colaboradores a cometerem ilicitudes, porque a governança foi falha. Para se ter um programa de compliance concorrencial efetivo, assim, além deste ter que ser robusto, a empresa precisa ter uma governança corporativa que permita que haja uma “perfeita harmonia” entre o programa e a prática dos colaboradores.

Dito isso, o fato é que é impossível ter uma receita padronizada acerca do que venha a ser um programa robusto para todas as empresas de cada um dos setores da economia. De fato, como cada setor é distinto do outro, assim como cada empresa em um certo setor é distinta da outra; o programa complianceconcorrencial da empresa A, ainda que tenha os mesmos requisitos que aqueles da empresa B, certamente estas divergirão nas análises de riscos concorrenciais, logo, o que pode ou não ser feito por parte dos seus colaboradores. Afinal, cada uma tem uma dada participação de mercado e dinâmica comercial distinta. Estes riscos, vale notar, abarcam condutas coordenadas e unilaterais (que incluem condutas restritivas verticais, como é o caso de acordos de exclusividade). Por isso, a construção de um programa de compliance concorrencial robusto precisa ser “sob medida”. Não se pode fugir a este fato, infelizmente. O Guia do Cade é, assim, um bom balizador para que as empresas possam identificar o que seria um programa robusto, não podendo o Cade ir muito além disso. Frustrante, mas não tem como ser diferente.

De forma geral, um programa de compliance concorrencial pode ser útil para as empresas sob três circunstâncias, a saber: 1) antes da consumação de um ato de concentração, a fim de evitar a troca de informações sensíveis entre os concorrentes; 2) na implementação de políticas comercias empresariais, a fim de impedir que essas se enquadrem como condutas condenáveis face à Lei 12529; e 3) na redução da pena junto ao Cade, tanto em caso de condenação, quanto nas reduções dos valores das contribuições pecuniárias derivadas de acordos com a autarquia antitruste (leniência e TCC).

No primeiro caso, não é o Guia de compliance do Cade que tem ajudado o setor privado, mas o Guia para análise de consumação prévia de atos de concentração (APAC), também editado pelo Cade, só que em 2015. De fato, este tem sido o orientador-base para as empresas acerca de quais informações ela pode trocar no processo prévio à concentração econômica (due diligence).

No segundo caso, como dito, o Guia do Cade é um bom balizador para a empresa identificar os itens que devem constar em um programa de compliance concorrencial robusto, aquele que norteie os seus colaboradores a não agirem ilicitamente (face à Lei 12.529), em especial os que trabalham na área comercial ou aqueles que tomam decisões estratégicas. Nos casos de condutas unilaterais, em particular, a análise periódica da participação de mercado é fundamental, dado que o poder de mercado é uma informação relevante. Acordos de exclusividade, por exemplo, podem ocorrer em certas situações, mas não em outras.

No terceiro caso, o Guia parece deixar a desejar, pois este não indica especificamente como as empresas podem ter redução de penas. De qualquer forma, vale a seguinte observação: se a empresa estiver no polo passivo de um PA no Cade, é fato que, mesmo que tivesse um programa de compliance robusto, este certamente não foi efetivo. Dito isso, cabe a pergunta: a empresa deveria se beneficiar de redução da sanção pecuniária no Cade (seja na condenação, seja em sede de acordo), se ela demonstrar que impôs um programa de compliance concorrencial robusto? Se positivo, quais os requisitos mínimos para um programa ser considerado robusto?

Antes de responder, vale dizer que o receio da autoridade antitruste é que, dada a assimetria de informação entre a empresa e o Estado, ela aceite programas de compliance ditos robustos, mas que na verdade não o são. É um temor razoável, pois uma conduta ilícita em geral é feita com vias a trazer melhores resultados financeiros para a empresa, que resvalam para os seus colaboradores em forma de bonificação por resultados. Desta forma, há um incentivo intrínseco por parte dos executivos a cometerem ilicitudes concorrenciais. Se a probabilidade de serem detectados for baixa e se o Cade, ao identificar e condenar, punir com um valor baixo, o incentivo para cometer a ilicitude aumenta. Assim, o maior incentivo que o Cade pode dar para que as empresas implementem um programa de compliance concorrencial efetivo (não só robusto) é punir com rigor (isto é, de forma dissuasória) e o mais rápido possível, se forem detectados (até porque, o custo de oportunidade do dinheiro não é a Selic capitalizada de forma simples, como o Cade entende, o que diminui o valor da multa quando computada a preços da data do julgamento).

Para além deste temor por parte do Estado, não é matéria pacificada se uma autoridade antitruste deva aceitar a existência de um programa – ainda que robusto – para diminuir o valor da sanção, seja no caso de multa (condenação), seja no caso de contribuição pecuniária (acordos). Há argumentos para os dois lados.

Aqueles que entendem que não é cabível haver redução no valor da sanção, argumentam que esse é um programa que toda empresa deveria ter como um benefício para ela mesmo, como um esforço natural de governança interna e de adoção de melhores práticas, independentemente de qualquer coisa. Além disso, alegam que o importante é a efetividade do programa e não se ele existe (e se é robusto ou não).

Esse, por exemplo, é o entendimento do DOJ e da Comissão Europeia. Para estas duas jurisdições, considerar a existência do programa de compliancecomo um requisito para fins de redução da pena seria o mesmo que premiar um programa que falhou, gerando incentivos para a sua adoção em termos meramente formais, com o simples objetivo de atenuar futuras sanções2.

Note que, mesmo na hipótese de que a própria empresa tenha sido a primeira a delatar no Cade acerca de alguma conduta concorrencialmente ilícita (cartel ou unilateral), entregando até mesmo seus colaboradores ao Cade (além de outras empresas, se for o caso), o fato importante não é a existência de um programa de compliance concorrencial em si, mas que a empresa tenha descoberto a ilicitude e tenha se entregado de boa-fé à autoridade. Talvez ela tenha logrado identificar a ilicitude por conta de um efetivo programa compliance, talvez não. Isso não importa. A isenção criminal, no caso de participação de cartel, e a diminuição da pena para a pessoa jurídica ocorrem pela boa-fé da empresa de ter se entregado (e os demais, se for o caso) e não pela existência de um programa de compliance (robusto ou não).

Por outro lado, aqueles que advogam pela redução no valor da sanção se houver um compliance concorrencial robusto dizem que uma pessoa jurídica é a soma de seus colaboradores. Logo, o esforço empreendido pelo Conselho de Administração deveria ser reconhecido pelo Cade, caso seus colaboradores venham a cometer um ilícito antitruste, independentemente, assim, da efetividade do programa. Ou seja, o argumento é premiar a empresa pelo esforço dela ter um programa de compliance concorrencial (em tese robusto), e não pelo resultado (uma vez que o mesmo não se mostrou efetivo). É coroar, assim, pelo esforço e não pelo resultado.

Ainda que haja teses para ambos os lados, se houver critérios para redução de pena, estes precisam estar alinhados ao que seriam os requisitos para aumentar as chances de um compliance concorrencial robusto ser de fato efetivo. Como visto neste texto, há ao menos dois conjuntos de pontos que devem ser tomados em conta:

  1. No tocante à governança, ter um departamento de complianceconcorrencial com: (A1) independência dos executivos, tendo vínculo direto com o Conselho, (A2) estatuto descrevendo, objetivamente, os códigos, as políticas e as sanções em caso de descumprimento de cada regra, (A3) ouvidoria segura, (A4) recursos próprios e (A5) intenso treinamento dos colaboradores-chave.

  1. No tocante à matéria concorrencial, especificamente: (B1) que sejam realizadas periódicas descrições dos riscos concorrenciais que podem ocorrer nos distintos negócios da empresa e das políticas comerciais que não podem existir; (B2) que ocorram acompanhamentos sistemáticos das principais variáveis de mercado, para evitar sobretudo violação da Lei 12.529/2011 por práticas unilaterais; e (B3) que tenha intenso treinamento/avaliação dos colaboradores-chave sobre tudo o que eles nãopodem fazer, sob o risco de punição rígida pela empresa.

Se o Cade vier a aceitar um programa de compliance concorrencial existente antes do início da conduta detectada pelo Cade como forma de redução de penas, que os itens descritos acima estejam devidamente documentados. Segundo Pedro Mariani, diretor de compliance concorrencial da AMBEV, há 10 perguntas que todo Conselho de Administração deveria se fazer, descrito pela firma Jones Day3, para garantir que o programa de compliance seja efetivo, a saber:

  1. Do We Set and Communicate the Right “Tone at the Top”?
  2. Do We Effectively Assess Our FCPA Risk?
  3. Do We Have Effective Standards, Policies, and Processes to Address Those Risks?
  4. Do We Adequately Communicate and Train on FCPA Standards, Policies, and Processes?
  5. How Do We Know that Our Training Is Effective?
  6. What Incentives Do We Provide for Compliance and Disincentives for Noncompliance?
  7. How Do We Monitor and Audit to Detect Improper Conduct?
  8. Does the Compliance Officer Have Adequate “Clout,” Resources, and Independence?
  9. How Do We Review the Effectiveness of Our Compliance Program?
  10. When We Find a Problem, Do We Ensure that an Independent and Thorough Investigation Is Done?

Em suma, conquanto possa haver questionamentos de se o Cade deva aceitar um programa de compliance robusto (ainda que não efetivo) como forma de redução de pena; é fato que quanto maiores forem as penalidades, tanto por parte da empresa com respeito aos seus colaboradores, quanto por parte do Cade face às empresas infratoras, maior será a dissuasão da conduta por parte de qualquer colaborador e maior será o incentivo da própria empresa em optar por instituir um programa de compliance robusto com vistas a que seja efetivo. Se o Cade optar pela via da redução da pena por conta da existência de um compliance, o roteiro descrito neste texto, de caráter sugestivo, pode contribuir nesta vertente.

Para o DOJ, assim como para mim, a política de combate a cartéis (e de qualquer conduta anticompetitiva) é baseada em sanções severas4, para que sejam dissuasórias. Portanto, não creio que seja função do Cade fomentar que as empresas implementem um programa de compliance concorrencial robusto por meio de explicitar que a instituição reduzirá possíveis sanções, caso a empresa “venha a estar no Cade”. Se está é porque ela executou mal seu programa. Para mim, “compliance is (or, should be) a culture, not just a policy5, não sendo, assim, um problema do Estado. (Como aprecio o bom debate, contudo, e sei que boa parte dos meus estimados colegas do antitruste divergem de mim, peço que me encaminhem opinião divergente (Gabinete 2, Cade), com a devida justificativa, e sugiram objetivamente o que poderia vir a ser um programa robusto para o Cade, para que este o considere como redutor de penas. Vamos debater! Quem sabe sou convencida!)

Independentemente da (suposta) controvérsia, o que se pode afirmar, destarte, é que, para dissuadir os colaboradores a cometerem ilicitudes antitruste e, assim, não causarem danos à empresa, eles precisam se responsabilizar por seus atos. Por isso, não basta ter um departamento de compliance bem organizado e um programa de compliance antitruste robusto. A empresa precisa ter uma governança corporativa efetiva, para que o programa seja efetivo. Como Paul McCartney dizia na música Ebony and Ivory, urge uma “perfeita harmonia” entre os temas. Sem uma boa governança corporativa, a efetividade de um robusto programa de compliance pode não ocorrer.

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1 Diretoria, nos casos de sindicatos e associações.

2 Shapiro, Mario G. e Marinho, Sarah. Compliance concorrencial: a experiência internacional e as lições do Cade. Em Compliance e Concorrência. 2. Ed. São Paulo. 2017 Págs. 241-254.

3 “Jones Day, a legal institution with more than 2,500 lawyers on five continents, is based on a set of core principles – the most critical of which is a relentless focus on client service that transcends individual interests. We are One Firm Worldwide”. Fonte: http://www.jonesday.com/ten_questions/

4 Ibidem.

5 Snyder, Brent. Compliance is a culture, not just a policy. DOJ. 2014. Disponível em: https://www.justice.gov/atr/file/517796/download. Acesso em: 22/10/2018.

*Fonte de pesquisa: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-cristiane-alkmin/governanca-corporativa-e-compliance-concorrencial-11112018