O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na última quarta-feira (5/9) o julgamento, com repercussão geral reconhecida, sobre os critérios para entidades beneficentes aproveitarem a imunidade tributária de contribuições à Previdência. Ao julgar o recurso extraordinário nº 566.622 no ano passado, o STF havia determinado que os requisitos só podem ser estabelecidos por meio de lei complementar.

De acordo com o governo federal, a decisão de 2017 causa perda de arrecadação à Previdência de R$ 15 bilhões por ano. O rombo somaria R$ 73 bilhões em cinco anos, contando a restituição de contribuições pagas indevidamente.

Para evitar o prejuízo, a União opôs embargos de declaração ao processo, alegando que uma mudança na jurisprudência do Supremo permitiria que o tribunal superior modulasse os efeitos da decisão proferida no ano passado.

Com isso, a União pediu que o STF estabeleça um prazo de 24 meses para o Congresso editar lei complementar com requisitos mais rigorosos para as entidades de assistência social aproveitarem a imunidade. Até lá, segundo o pedido, valeriam os critérios estabelecidos em lei ordinária.

Na sessão da última quarta, o Supremo começou a julgar os embargos de declaração opostos pela União. Por enquanto só votou o relator do caso, ministro Marco Aurélio. O magistrado não acolheu os embargos de declaração por entender que a decisão anterior não apresentava omissão, contradição ou obscuridade. Ele também negou o pedido para modular os efeitos do posicionamento adotado pelo Supremo.

Ao manter os efeitos de uma lei inconstitucional por determinado período de tempo, o Supremo torna a Constituição um documento flexível […]. A inconstitucionalidade é vício congênito no nascimento da lei

Em seguida, a ministra Rosa Weber pediu vista do processo, para permitir que o Supremo julgue em conjunto com o RE quatro ADIs sobre o mesmo tema. Pendem de análise embargos de declaração nas ADIs de nº 2028, 2036, 2228 e 2621.

Ainda que não tenha se posicionado formalmente quanto à necessidade de modulação neste caso, o ministro Roberto Barroso fez uma ressalva após o voto de Marco Aurélio. Para Barroso, a decisão de 2017 teria alterado a jurisprudência do STF quanto à imunidade. Nesse sentido, a União argumentou que houve contradição entre o julgamento do RE e das ADIs.

“Em um caso o Cebas [Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social] foi considerado constitucional e no outro, inconstitucional […]. Nas hipóteses de mudança de jurisprudência em matéria tributária a modulação deve ser posta na mesa”, disse.

Em seguida, o ministro Gilmar Mendes ponderou que, em tese, as partes poderiam solicitar que o Supremo module dos efeitos da decisão via embargos de declaração. Para o magistrado, a dificuldade em aplicar a declaração de inconstitucionalidade permitiria a modulação. Entretanto, Gilmar não se posicionou especificamente sobre o RE que debate a imunidade para entidades beneficentes.

CTN x lei ordinária

No ano passado o Supremo entendeu que, para a entidade beneficente de assistência social aproveitar a imunidade tributária, bastava serem cumpridos os critérios estabelecidos pelo artigo nº 14 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo o dispositivo, a entidade não pode distribuir lucros e só pode aplicar os rendimentos na manutenção da própria atividade. Ainda, a instituição deve manter escrituração de suas receitas e despesas.

A União entende que os requisitos são muito brandos, de forma que praticamente qualquer empresa poderia se enquadrar como entidade de assistência social. Assim, o governo defendia a validade dos critérios mais rigorosos que constam na lei 8.212/1991, a exemplo da exigência do Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social (Cebas).

Portanto, ao debater a modulação de efeitos o Supremo deve decidir qual critério define a concessão da imunidade tributária enquanto o Congresso Nacional não fixar novas regras via lei complementar. Até 2019, vale o CTN ou a lei ordinária?